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國 防 部 訴 願 決 定 書 109年決字第225號
訴願人：○○○
訴願代理人：○○○
訴願人因退伍等事件，不服空軍第一修護補給大隊108年5月23日空一修大字第1080000880號令、空軍第一戰術戰鬥機聯隊108年度考績處分、109年5月14日空一聯人字第1090003347號令、國防部空軍司令部109年6月2日國空人管字第1090006436號令及109年6月3日國空人勤字第1090006519號函，提起訴願，本部決定如下：
主 文
空軍第一戰術戰鬥機聯隊108年度考績處分、國防部空軍司令部109年6月2日國空人管字第1090006436號令及109年6月3日國空人勤字第1090006519號函部分訴願駁回。
其餘部分訴願不受理。
事 實
一、訴願人○○○原係空軍第一戰術戰鬥機聯隊(以下簡稱空軍第一聯隊)第一修護補給大隊(以下簡稱空軍第一修補大隊)飛機支援中隊上尉，因前任職空軍第一修補大隊場站修護中隊上尉期間，身為周士直屬長官，於108年5月9日24時，酒後對周士肢體騷擾，未尊重性別互動分際；及於同日散布對周士大嫂之不實言論，言行不檢，有損軍譽，經空軍第一修補大隊以108年5月23日空一修大字第1080000880號令(下稱系爭懲罰令)分別核予大過1次及記過1次懲罰。訴願人108年度考績績等經空軍第一聯隊評列為丙上(下稱系爭考績處分)，並呈經國防部空軍司令部(以下簡稱空令部)108年12月30日國空人勤字第1080014952號令准予備查。嗣空軍第一聯隊於109年4月8日召開不適服現役人事評審會(以下簡稱人評會)，評鑑訴願人不適服現役，訴願人申請再審議，經該隊於109年5月7日召開再審議人評會，仍評鑑其不適服現役，以109年5月14日空一聯人字第1090003347號令（下稱系爭通知令文）通知訴願人再審議人評會之考評結果後，報經空令部以109年6月2日國空人管字第1090006436號令(下稱系爭退伍處分)核定訴願人不適服現役退伍，自109年6月5日零時生效，並以109年6月3日國空人勤字第1090006519號函(下稱系爭退除給與處分)核定退除給與(支領退伍金、加發一次退伍金及勳獎章獎金)。
二、訴願人不服系爭懲罰令、考績處分、通知令文、退伍處分及退除給與處分，以其受懲罰後有2次記功機會，最後卻未被核定，令人質疑是否早已預定其108年度考績為丙上；人評會及再審議人評會均未就其考評前1年內平日生活考核及對任務賦予及工作態度等項予以綜合考評，且未依空軍辦理不適服現役案件精進作法(以下簡稱辦理不適服精進作法)第4點第2款第2目之1，不適服現役案件，如審查認為妥當適法，應於生效日前45天核定退伍之規定辦理；另其非志願退伍，賠償金額及倍數如何計算，以及為何應於退伍前一次繳清，均有未明，請求撤銷上開4處分及令文，回復其工作權及賠償損失，並檢討相關單位行政程序瑕疵及失職人員等語，提起訴願。嗣訴願人提出訴願補充理由，主張不適服精進作法附表三「空軍辦理不適服現役考評程序自我審視檢查表」(以下簡稱不適服檢查表)載明「受評對象係中將以下之軍官、士官年度考績丙上以下，因個人因素一次受記兩大過以上之處分」，即表示考績丙上以下且一次受記兩大過以上之處分，始為不適服現役受評對象，其僅受記大過1次，並非不適服現役之受評對象，以及系爭退伍處分核定字號應為國空人勤，卻以國空人管字號發文，即該處分非由空令部辦理不適服現役之審核單位所為，具行政瑕疵云云，並申請閱覽卷宗及言詞辯論。
理 由
一、本件訴願分5部分論述如下：
(一) 系爭考績處分部分：
1、本件訴願人雖稱不服空令部108年12月30日國空人勤字第1080014952號令提起訴願，惟查該令僅係空令部就空軍第一聯隊呈報該隊核定之108年度軍官考績(含訴願人)案予以備查，是本件應以系爭考績處分為訴願標的，合先敘明。
2、按陸海空軍軍官士官考績條例第4條規定：「考績項目分思想、品德、才能、學識、績效、體格等6項。」第5條規定：「各級考績官對受考官各項之考評，應以平時考核為基礎，並參考年度獎懲記載，予以綜合分析評定。」又108 年 7 月 17 日修正發布之國軍志願役軍官士官及志願士兵考績作業規定(以下簡稱考績作業規定)第8點第8款第3目及第9款規定：「年度內有下列情事之一，其考績績等不得評列乙等以上：…3.受記大過1次以上懲罰時，無1次記功或事蹟存記之獎勵者。」、「凡品德違失受記過1次以上處分或懲罰者，均不得以記功以上獎勵或事蹟存記相抵。」。
3、查訴願人因於108年5月9日酒後對周士肢體騷擾，未尊重性別互動分際，經空軍第一聯隊核予大過1次懲罰，因訴願人108年度受前開記大過1次懲罰，且無1次記功或事蹟存記之獎勵，依前揭考績作業規定第8點第8款第3目規定，不得評列乙等以上績等，而綜合評定其108年度考績績等為「丙上」，此有系爭懲罰令及108年度陸海空軍軍官士官考核評鑑表影本在卷可稽。準此，空軍第一聯隊評列訴願人108年度考績績等為丙上，於法並無不合，系爭考績處分應予維持。
4、至訴稱其受懲罰後有2次記功機會，最後卻未被核定，令人質疑是否早已預定其108年度考績為丙上一節，按是否給予獎勵係屬單位主管權責，非本件訴願所得審究；況訴願人經空軍第一聯隊核予大過1次懲罰之事由，屬考核評鑑表所載品德項目考核內容之「違反兩性營規、性騷擾防治法」，依首揭考績作業規定第8點第9款規定，縱訴願人獲記功以上獎勵，亦不得與前開因品德違失遭記大過1次懲罰相抵，是訴願人是否獲記功以上獎勵不影響其108年度考績績等之核定，所訴核不足採，併予敘明。
(二)系爭退伍處分部分：
1、按陸海空軍軍官士官服役條例（以下簡稱服役條例）第15條第1項第5款規定，常備軍官年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過2次以上，經人事評審會考核不適服現役者，予以退伍。依該款規定退伍者，按服役條例施行細則第15條第1項第4款規定，由所隸單位造具退伍名冊，層報司令部核定之。又依108 年 1 月 7 日修正發布之強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法(以下簡稱考評具體作法)第6點第1款規定：「各單位檢討不適服現役案件時，應於受懲罰或考績命令發布30日內，依考評權責召開人評會，由權責長官指定所屬副主官（管）、相關單位主管及適當階級專業人員5人至11人組成之；原則上任一性別比例，不得少於三分之一。副主官（管）為人評會之主席。但副主官（管）出缺，或因受訓、差假等事不能召集或出席時，由權責長官就委員中單位主管1人，指定為主席。人評會議之決議，應有三分之二以上委員出席，以記名投票方式，就下列事項，進行公平、公正之考評，出席委員過半數同意行之；可否同數時，由主席裁決之，簽請權責主官（管）發布考評結果，並附記教示規定，送達受考人：1.考評前1年內個人平日生活考核。2.對任務賦予及工作態度。3.受懲罰或事實發生所生影響。4.其他佐證事項。」。又判斷「適服現役」與否，所應強調者非限於個人是否適合擔任軍職之判斷，更應討論的是其擔任軍職對於軍方達成業務之必要性與影響性。（臺北高等行政法院107年度訴字第1052號判決參照），合先敘明。
2、查訴願人108年度考績績等經空軍第一聯隊評列為丙上，此有訴願人108年度陸海空軍軍官士官考績表影本附卷可稽，該聯隊據於109年4月8日及同年5月7日召開人評會及再審議人評會，業經訴願人以書面或到場陳述意見，且經與會評審委員充分討論後認：訴願人雖均能達成長官交付任務，且工作表現亦受肯定，但未有特殊功績，且相較於基層軍官，工作相對輕鬆；其身為軍官幹部，在天駒移防戰隊演訓期間，於營外喝酒，進入營區至同仁寢室嬉鬧，對部屬失言、失態，違反軍風紀及內部管理規定，將戰備演訓之重大任務拋諸腦後，顯見對任務之輕忽，無法以身作則，難為表率，嚴重影響領導統御；訴願人平日即有飲酒習慣，為單位嗜酒人員，每週餐敘頻繁，自我要求不嚴謹，自制力不足，喝酒開玩笑已是常態，平時對部屬及同事，言語舉止輕浮，對下屬常有揶揄之言行；犯後仍對其他部屬有輕浮之言談，未見其悔意等情。經全體委員綜合考評，評鑑其不適服現役，此有人評會及再審議人評會會議紀錄影本在卷可憑。
3、經審上開人評會及再審議人評會均由5位評審委員組成，均為男性委員3位，女性委員2位，且均由副指揮官主持，任一性別比例均未少於三分之一，且經全體與會委員就考評事項充分討論後，決議訴願人不適服現役，並無訴願人所稱人評會僅就單一事件逕予評鑑其不適服現役之情形。上開人評會及再審議人評會之組成、會議程序及內容，符合首揭服役條例及考評具體作法之規定，且認定訴願人不適服現役之理由，具體明確。又考評具體作法中所稱「不適服現役」，屬不確定法律概念，其人評會所為判斷，法院基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權專屬性，承認行政機關就此等事項之決定有判斷餘地，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及違法情事時，得予撤銷或變更其決定（臺北高等行政法院101年度訴字第312號判決參照）。準此，空令部核定訴願人不適服現役退伍，自109年6月5日零時生效，於法並無不合，系爭退伍處分應予維持。
4、至訴願人訴稱空令部未依辦理不適服精進作法第4點第2款第2目之1，不適服現役案件，如審查認為妥當適法，應於生效日前45天核定退伍之規定辦理，於109年6月2日以系爭退伍處分核定其自同年月5日退伍生效，致其42日之服役權益及薪資遭剝奪，以及不適服精進作法附表三之不適服檢查表規定之受評對象係考績丙上以下且一次受記兩大過以上之處分，其僅受記大過1次，並非不適服之受評對象云云，按服役條例第15條第1項第5款規定意旨，年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過2次以上，應召開人評會考評不適服現役案件，前開精進作法乃規範空令部辦理不適服現役案件內部作業程序，該精進作法第4點第2款第2目之1僅為訓示規定，系爭退伍處分既係依服役條例第15條第1項第5款規定所為之核定，縱空令部未按前開精進作法規定，於退伍生效日前45天核定退伍，並不影響系爭退伍處分之效力；又前開精進作法僅係行政規則，其附表三之不適服檢查表內容如與服役條例規定不符，自應以服役條例規定為準，所訴容有誤解。
5、又按服役條例施行細則第15條第1項第4款規定，本條例第15條所定退伍之處理程序，由所隸單位造具退伍名冊，層報司令部核定之。本件系爭退伍處分既係由權責機關空令部核定，即符合前開服役條例施行細則第15條規定，至究係由空令部何單位辦理，係屬該部各單位職掌分工，與系爭退伍處分效力無涉，所訴系爭退伍處分非由空令部辦理不適服現役之審核單位所為，具行政瑕疵一節，亦有誤解，併予敘明。
(三)系爭退除給與處分部分：
1、按服役條例第26條第2項第1款及第6項規定：「本條例修正施行後退伍金、退休俸或贍養金給與基準如下（如附表三）：一、退伍金：以退伍除役生效日，現役同官階俸級人員之本俸加1倍為基數，每服現役1年，給與一點五個基數。其退伍年資未滿1年之畸零月數，按畸零月數比率計給；未滿1個月者，以1個月計。…」、「依本條例第23條第1項第1款支領或第2款、第3款擇領退伍金者，退撫新制施行後之服役年資，每增1年加發零點五個基數之一次退伍金，最高加給10個基數為限。」次按服役條例第32條規定：「軍官、士官在現役期間，因作戰或對國防軍事建設著有功績者，於退伍除役時，一次發給功績獎金；其標準及金額，由行政院定之。」，合先敘明。
2、查訴願人於102年7月1日任官，109年6月5日零時退伍，經空令部核定退除給與年資7年9月4日(含軍校基礎教育年資10月)，依服役條例第26條第2項第1款及第6項規定核定其退伍金新臺幣(下同)65萬6,238元、加發一次退伍金16萬7,550元及勳獎章獎金4,297元，核屬有據，且經空令部重新審查系爭退除給與處分內容，亦無誤計或誤繕情形，經核並無不當，系爭退除給與處分應予維持。
3、至訴稱其於109年6月12日始收到系爭退除給與處分，致權益受損一節，按系爭退除給與處分未於訴願人退伍前送達訴願人，僅係該處分所欲發生之法律效果(內部效力)與送達(外部效力)時間不一致（最高行政法院98年判字第463號判決參照），亦即係影響系爭退除給與處分之行政救濟起算期間，並非必然違法或無效，所訴核有誤解，併予敘明。
(四)系爭懲罰令部分：
1、按對於依法不屬訴願救濟範圍內之事項提起訴願者，應為不受理之決定，訴願法第77條第8款後段定有明文。又公務員身分受有行政處分得否提起訴願或行政訴訟請求救濟，應視其處分內容而定，軍人為廣義之公務員，其對於記過之懲罰處分有所不服，如未改變軍人身分，不直接影響其服公職之權利，尚不得提起訴願或行政訴訟(最高行政法院95年裁字第2027號裁定意旨參照)。
2、查系爭懲罰令核予訴願人大過1次及記過1次懲罰，核屬單位人事行政裁量權責，為內部管理措施，非屬訴願救濟範圍，訴願人對之提起訴願，於法未合，應不受理。況訴願人前已就系爭懲罰令申請權益保障，業經空令部以108年9月17日108年空議字第041號決議駁回其申請，所訴懲罰不符公平原則，未成立專案調查及召開性平會等節，非本件訴願所得審究，併予敘明。
(五) 系爭通知令文部分：
1、按訴願之提起，以行政處分存在為前提，所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，此觀諸訴願法第1條第1項及第3條第1項規定甚明。又行政機關所為單純的事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生法律上之效果，非訴願法上之行政處分，人民對之提起訴願，自非法之所許，此有最高行政法院104年度裁字第803號裁定意旨可資參照，合先敘明。
2、查系爭通知令文僅係空軍第一聯隊將再審議人評會考評結果通知訴願人，該令文性質係屬觀念通知，在未經呈報核定退伍之權責機關空令部審查核定退伍前，並未對外直接發生法律上之效果，即非行政處分，訴願人對之提起訴願，於法未合，應不受理。
二、至訴願人訴稱其非志願退伍，賠償金額及倍數如何計算，以及為何應於退伍前一次繳清一節，有關空軍第一聯隊通知訴願人賠償在校期間所受領之公費待遇事項，係屬訴願人與該聯隊間因行政契約關係所衍生之爭議，非屬訴願審議範圍；而該賠償金係依軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼賠償辦法、陸海空軍軍官士官未服滿最少服役年限志願申請退伍賠償辦法等規定據以核算賠償金額，業經空令部答辯書陳明在卷；又依陸海空軍軍官士官未服滿最少服役年限志願申請退伍賠償辦法第9條規定，因個人因素一次受記大過2次以上或申請時最近一年度考績丙上以下，不得申請分期賠償或免予賠償，所訴容有誤解。
三、另訴願人申請閱覽卷宗一節，本會已通知訴願人於109年9月29日到部閱覽卷宗，其中除考績表及人評會會議紀錄係空軍第一聯隊就受考人年度考績及不適服評擬與核定等過程之人事資料，係屬檔案法第18條第5款得以拒絕閱覽、抄錄或複製檔案之人事及薪資資料，依訴願法第51條第4款規定，不予提供訴願人閱覽外，其餘均已提供其閱覽；又因本案事證已臻明確，所請言詞辯論，核無必要。至訴願人訴請回復其工作權、賠償損失，以及檢討相關單位行政程序瑕疵及失職人員一節，係屬另一事件，非本件所得審究，併予敘明。
四、據上論結，本件訴願為部分無理由，部分不合法，爰依訴願法第79條第1項及第77條第8款決定如主文。
訴願審議會主任委員 林 純 玫
委員 郭 介 恒
委員 林 燦 都
委員 曾 瑪 麗
委員 張 培 璵
委員 周 佳 宥
委員 鄭 冠 宇
委員 劉 倩 妏
委員 曾 淑 瑜
委員 程 明 修
委員 鍾 秉 正
委員 林 倖 如
委員 高 仁 川
中 華 民 國 109年11月8日
部 長 嚴 德 發
依訴願法第90條規定，如不服本決定，得於收受決定書之次日起2個月內向臺北高等行政法院（臺北市士林區福國路101號）或高雄高等行政法院（高雄市楠梓區興楠路180號）提起行政訴訟。 |