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國 防 部 訴 願 決 定 書 110年決字第063號
訴願人：○○○
訴願人因考績及申請志願留營事件，不服陸軍步兵第○○○旅109年12月31日陸八剛仁字第1090058808號及110年1月29日陸八剛仁字第1100011438號令，提起訴願，本部決定如下：
主 文
訴願駁回。
事 實
一、訴願人○○○原係原處分機關陸軍步兵第○○○旅所屬步兵第○營(以下簡稱步○營) ○連中士班長，因與王姓男子自107年初起，共同非法經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務之不法行為，經臺灣臺南地方檢察署(以下簡稱臺南地檢署)檢察官，認訴願人犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營證券投資顧問事業罪及期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨顧問事業罪，因係一行為同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，應從一重之非法經營期貨顧問事業罪論處，惟渠等犯後坦承犯行，態度良好，認以緩起訴為適當，以108年度軍偵字第17863號緩起訴處分書為緩起訴處分，緩起訴期間1年，並應自緩起訴確定日起6個月內，向公庫支付8萬元，該署檢察官復依職權送請再議，經臺灣高等檢察署臺南檢察分署(下稱臺南高分檢署) 109年4月27日109年度上職議字第1844號處分書，核復原緩起訴處分並無不當，應予維持，駁回再議確定。嗣訴願人因將於110年2月1日零時服役屆滿，於109年11月申請志願留營，經步○營109年11月20日陸八剛二字第1090000401號呈報原處分機關。
二、又原處分機關並於109年12月9日召開109年度上尉階以下及士官兵考績審核評審會（以下簡稱考績會），以訴願人年度內因案受緩起訴處分確定，當年度考績不得評列甲等，品德項評列為乙上，故決議其109年度考績績等評列為乙上，並以109年12月31日陸八剛仁字第1090058808號令（下稱系爭考績處分）核定訴願人109年度考績績等為乙上。嗣原處分機關以訴願人109年度考績為乙上，不符甄選留營規則第3條第1項第2款(原處分誤植為第3條第2項)規定，以110年1月29日陸八剛仁字第1100011438號令(下稱系爭否准留營處分)否准訴願人志願留營之申請。
三、訴願人不服，以其係於107年2月1日初任義務役士官，107年3月16日轉服志願役，然緩起訴案由時間點為107年初，並非肇生於其服志願役後，不應將事發時間歸在109年度，且108年度及109年度均無違反品德項目之事實，109年度又曾獲優秀士官獎項及記功7次(訴願書誤植為5次)，故其109年度有評列甲等之資格，且考績評列為乙上，亦無相關人令通知及送達證書，以及相關留營規定有失比例原則而違憲等語，請求撤銷系爭考績及否准留營處分，提起訴願。
理 由
一、本件訴願分2部分論述如下:
(一)系爭考績處分部分：
1.按陸海空軍軍官士官考績條例第5條規定：「各級考績官對受考官各項之考評，應以平時考核為基礎，並參考年度獎懲記載，予以綜合分析評定。」次按109年8月10日修正發布之國軍志願役軍官士官及志願士兵考績作業規定（以下簡稱考績作業規定）第8點第6款第8目前段規定：「績等管制：…（六）年度內有下列情事之一，其考績績等不得評列甲等以上：…8.年度內因案受緩起訴處分者，於緩起訴處分確定當年考績不得評列甲等。但屬過失犯，且其過失情節輕微者，不在此限。…」，合先敘明。
2.查訴願人因與王姓男子自107年初起，共同非法經營期貨顧問事業及非法經營證券投資顧問業務之不法行為，經臺南地檢署檢察官以108年度軍偵字第17863號緩起訴處分書為緩起訴之處分，緩起訴期間1年，及命向公庫支付8萬元，復經臺南高分檢署109年度上職議字第1844號處分書，核復並無不當，應予維持，乃駁回再議，於109年4月27日確定，此有前開緩起訴處分書及駁回再議之處分書影本附卷可稽，依考績作業規定第8點第6款第8目前段規定，其考績績等自不能評列甲等以上。準此，原處分機關評列訴願人109年度考績績等為乙上，於法並無不合，本部分系爭考績處分應予維持。
3.至訴願人訴稱其係於107年2月1日初任義務役士官，107年3月16日轉服志願役，然緩起訴案由時間點為107年初，並非肇生於其服志願役後，不應將事發時間歸在109年度，且108年度及109年度均無違反品德項目之事實，109年度又曾獲優秀士官獎項及記功7次，故其109年度有評列甲等之資格，且考績評列為乙上，亦無相關人令通知及送達證書一節，查臺南地檢署108年度軍偵字第17863號緩起訴處分書之理由一記載「○○○、王○○…竟仍共同基於非法經營期貨顧問事業及非法經營證券投資顧問業務之犯意，自民國107年初起，先使用LINE通訊軟體設立「翻賺男孩」粉絲專頁…；嗣同年5月間起，○○○、王○○另使用LINE通訊軟體設立「股市討論區」…群組…」，即其犯罪時間已跨越107年3月16日轉服志願役之後，且訴願人係故意犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨顧問事業罪，法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科300萬元以下罰金，並非過失犯，情節亦非輕微，縱其109年度曾獲記功7次之獎勵，依前開考績作業規定，其考績績等仍不得評列甲等以上。又據原處分機關答辯陳明，系爭考績處分係由步○營人事士口頭告知其考績乙上，得提起訴願救濟，即請其簽收送達證書，惟訴願人認考績評定結果非其所願故拒絕簽收等語；原處分機關未以書面通知訴願人系爭考績處分之結果，固有行政作業上之瑕疵，然並不影響原處分機關評定訴願人考績績等為乙上之效力，況訴願人業已就系爭考績處分提起訴願救濟，亦不影響其提起行政救濟之權利，所訴核不足採，併予敘明。
(二)系爭否准留營處分部分：
1.按陸海空軍軍官士官服役條例（以下簡稱服役條例）第19條第2項及第3項規定：「預備軍官、預備士官，自起役之日起，志願服現役者，其期間，預備軍官為1年至5年，預備士官為1年至3年。期滿後，得依軍事需要及其志願，繼續服現役，除有死亡、失蹤、被俘或其他不可歸責於該等人員之事由，經國防部核定不足整年辦理者外，以年為單位，每期最長為3年。」及「前項人員志願留營入營甄選服役規則，由國防部定之。」次按109年11月13日修正發布之陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則(以下簡稱留營甄選服役規則)第3條第1項第2款規定：「軍官、士官志願留營甄選條件如下：…二、考績考核：最近1年至3年考績均在甲等以上，且考績品德分項評鑑在甲等以上。但初任官第1年度考績得為乙上。…」，合先敘明。
2.查訴願人因自107年初起犯非法經營證券投資顧問事業罪及期貨顧問事業罪，經臺南地檢署檢察官為緩起訴處分，緩起訴期間1年，及命向公庫支付8萬元，並經原處分機關以訴願人年度內因案受緩起訴處分確定，而評列訴願人109年度考績績等為乙上，依規定其即未達最近1年至3年(107至109年)考績均在甲等以上之標準，乃否准訴願人志願留營之申請，於法並無不合，本部分系爭否准留營處分應予維持。
3.至訴願人訴稱相關留營規定有失比例原則而違憲一節，因關於法律或命令，有無牴觸憲法，屬大法官解釋憲法之職權，並非訴願審查範圍，併予敘明。
二、據上論結，本件訴願為無理由，爰依訴願法第79條第1項決定如主文。
訴願審議會主任委員 沈 世 偉
委員 郭 介 恒
委員 曾 瑪 麗
委員 張 培 璵
委員 周 佳 宥
委員 劉 倩 妏
委員 鍾 秉 正
委員 林 倖 如
委員 高 仁 川
中 華 民 國 110 年 4 月 15 日
部 長 邱 國 正
依訴願法第90條規定，如不服本決定，得於收受決定書之次日起2個月內向高雄高等行政法院(高雄市楠梓區興楠路180號)提起行政訴訟。 |