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國 防 部 訴 願 決 定 書 111年決字第002號
訴願人：○○○
訴願人因性別工作平等事件，不服國防○部軍司令部110年9月23日○○○○字第1100076511號函附性騷擾申復審議決議書，提起訴願，本部決定如下：
主 文
國防部○軍司令部110年9月23日○○○○字第1100076511號函附性騷擾申復審議決議書撤銷，由原處分機關於收受決定書之次日起2個月內，另為適法之處分。
事 實
一、訴願人○○○係○軍○○○聯隊○○○部○校○○前任職原處分機關所屬○○○軍○○○基地指揮部(以下簡稱○○部) ○○科○校○○○期間，因108年9月26日A女有生理需求欲請翌（27）日生理假，惟訴願人不在而將假單上呈參謀長於當日15時經批核，並於17時傳訊告知訴願人已由參謀長核批生理假乙節，遭訴願人回復「今天有很多時間跟方式可以報告請假需求，我不知道為什麼要拖到最後一刻才要未依程序越級請假」；又108年11月底至12月初期間，A女再向訴願人請生理假，經訴願人回復「你要請假有沒有問過代理人同不同意你請假」，A女當下因認請生理假還須經另一男性同仁同意而感到尷尬，故向訴願人表示「算了我不要請了」等語，致A女認訴願人有刁難其請生理假之情事，感到氣憤及委屈，爰提出性騷擾申訴、申復，均經松指部、原處分機關國防部○軍司令部決議性騷擾成立。訴願人不服原處分機關110年2月5日○○○字第1100011965號函附性騷擾申復審議決議書（下稱110年2月5日申復決議），訴經本部110年○月○日110年決字第○○○號訴願決定（以下簡稱本部110年○○○號訴願決定）以申復審議決議所據事實，單以A女個人認知、主觀感受逕行認定訴願人之行為構成性別平等工作法（以下簡稱性平法）第12條所規定之「性騷擾」，並未一併斟酌有利、不利當事人所有事實，訴願人言行縱然間接構成A女申請生理假之不利措施，仍與前開性騷擾要件尚屬有間；如申復會查無性騷擾成立要件之具體事證，本案即無認定性騷擾成立之前提要件存在，縱認訴願人係過失致混淆軍職與非軍職之請假規則，而以軍職規定要求A女，其行為或有不當，亦屬應依其他相關規定處理之另一事件，要難作為認定性騷擾成立之要件，爰將○○部110年2月5日申復決議撤銷，由原處分機關於收受決定書之次日起2個月內，另為適法之處分。
二、案經原處分機關重行於110年○月○日組成性騷擾申復會（以下簡稱申復會），指派調查小組實施調查後，於110年○月○日召開申復審議會認訴願人強加聘雇人員請生理假非必要之管制作為，要求A女請生理假須告知代理人，導致A女在請生理假時，將難以避免須面臨向外揭露生理期之困窘，屬於增加法律和國軍規定所無之負擔，並讓A女感到困擾、氣憤、委屈及受辱，行為應屬造成敵意性、冒犯性工作環境之敵意環境性騷擾，爰決議性騷擾成立，行為過犯屬「輕度」，建議核予申誡1次懲罰，並以110年9月23日○○○○字第1100076511號函附性騷擾申復審議決議書（下稱申復決議）檢送訴願人。
三、訴願人不服，以：
（一）訴願法第96條規定原處分經撤銷後，原處分機關須重為處分者，應依訴願決定意旨為之，參酌司法院釋字第368號解釋意旨，若訴願決定係指摘其適用法律見解有違誤時，自應受該訴願決定之拘束。性平法第12條就該法之性騷擾為定義，就性騷擾行為之處理原則定於第13條，罰則定於第38之1條，性平法第14條第1項、第 21條分別規定生理假之定義及雇主不得拒絕之原則，第38條規定罰則，可知生理假不當准否與性騷擾屬於二種全然不同類型之態樣，且有不同之法源依據及罰則，原處分機關未察於此，逕將二種類型混為一談後認訴願人因增加A女請假之額外要件，構成性騷擾，已顯有違法。
（二）申復決議引用最高行政法院109年判字第114號判決為處分依據，惟該案係雇主要求員工至公司採驗尿液後，方核准生理假，法院認該舉屬於以探究隱私方式，使請生理假手續變得極為困難，明顯阻礙女性受僱者生理假之申請之違法，本案訴願人僅係於事後針對請假程序詢問為何未依流程請假而未就請生理假有何特別處理狀況，該行為並無使A女請生理假手續變得極為困難，是以前開最高行政法院判決揭櫫之標準，實難認訴願人已違反性平法第21條第2項。原處分機關認定訴願人行為屬性平法第12條第1項第1款之性騷擾行為，而非前開判決中所認定之第21條第2項之因請假之不利處分，是二構成要件不同之法規範間判斷標準為何可以混用﹖未見說明。
（三）原處分機關認定是否屬於性別歧視之標準，係以請假者所請假理由是否屬於一特定性別具有之特徵為斷，認訴願人之行為出自於混淆軍職與非軍職人員之請假規定，該混淆在一般假別可解釋為管理不當，但在生理假只能解釋為性騷擾，即原處分機關顯然認為，只要對生理假有所詢問或要求依規定請假，即屬性騷擾，無端擴張性騷擾之定義及原處分機關未遵本部110年第142號訴願決定意旨，詳查A女自行撤掉假單之行為，不能逕認屬於訴願人之刁難，惟原處分機關仍執相同理由為相同處分，顯屬違法，請求撤銷系爭申復決議等語，提起訴願。
理 由
一、按性平法第12條第1項規定：「所稱性騷擾，謂下列2款情形之一：一、受僱者於執行職務時，任何人以性要求、具有性意味或性別歧視之言詞或行為，對其造成敵意性、脅迫性或冒犯性之工作環境，致侵犯或干擾其人格尊嚴、人身自由或影響其工作表現。二、雇主對受僱者或求職者為明示或暗示之性要求、具有性意味或性別歧視之言詞或行為，作為勞務契約成立、存續、變更或分發、配置、報酬、考績、陞遷、降調、獎懲等之交換條件。」及第2項規定：「前項性騷擾之認定，應就個案審酌事件發生之背景、工作環境、當事人之關係、行為人之言詞、行為及相對人之認知等具體事實為之。」第14條規定：「女性受僱者因生理日致工作有困難者，每月得請生理假1日，全年請假日數未逾3日，不併入病假計算，其餘日數併入病假計算。前項併入及不併入病假之生理假薪資，減半發給。」第21條第1項規定：「受僱者依前7條之規定為請求時，雇主不得拒絕。」同條第2項規定：「受僱者為前項之請求時，雇主不得視為缺勤而影響其全勤獎金，考績或為其他不利之處分。」次按國軍人員性騷擾處理及性侵害預防實施規定第2條第1項規定：「本要點適用於本部與所屬單位之軍官、士官、士兵、公務人員、文職教師、聘雇人員相互間或其與人民間所發生之性騷擾及性侵害事件。」。又性騷擾事件應依個案事件發生之背景、當事人之關係、環境、行為人之言詞、行為及相對人認知等具體事實綜合判斷，在「合理被害人」的標準下，認定是否構成性騷擾，最重要之要件是該等言詞或行為具有性要求、性意味或性別歧視，自非單以被害人之被侵犯感受或個人認知、主觀感受予以認定(臺北高等行政法院101年度簡字第158號判決可資參照)。
二、再按勞動基準法第70條規定：「雇主僱用勞工人數在30人以上者，應依其事業性質，就左列事項訂立工作規則，報請主管機關核備後公開揭示之：一、…。六、考勤、請假、獎懲及升遷…。」又國防部○軍司令部編制內聘雇人員工作規則（以下簡稱○○部聘雇人員工作規則）第1條規定：「○○部為使編制內及臨時聘雇人員管理作業有所統一之標準，特依據勞動基準法…及國防部令頒國軍編制內及臨時聘雇人員管理作業規定、國軍聘雇人員休請假規定，訂定工作規則。凡本部暨所屬單位編制內及臨時聘雇人員之管理，除法令、國防部規章及保密紀律另有規定外，悉依本規則辦理。」第62條規定：「聘雇人員之請假，依國防部部頒國軍聘雇人員休（請）假規定辦理休（請）假程序（如附件18、19）。准假日數及工資給付如下…。」本條附件18國軍聘雇人員休請假規定第9點規定：「女性聘雇人員因生理日致工作有困難者，每月得請生理假1日，其請假日數併入病假計算」、附件19聘雇人員請假單表格，訂有職務代理人欄位。再者國軍編制內及臨時聘雇人員管理作業規定（以下簡稱聘雇人員管理規定）第16點第5款規定：「進用聘雇人員，進用單位須填具進用建議表…，並檢附下列資料依隸屬系統呈報權責單位核定：…（五）勞動契約書勿需呈報，奉准後由單位與新進人員自行完成簽約…（如附件6之1至附件6之2）。附件6之1至附件6之2之附記一、均規定：「一、本勞動契約書甲聯由聘雇單位執存，乙聯由受聘雇人執存；本契約未約定之權利義務事宜，概依聘雇人員管理規定及工作規則辦理。」。
三、末按涉及具高度屬人性之評定、高度科技性之判斷、計畫性政策之決定及獨立專家委員會就不確定法律概念所為之判斷，基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，行政機關享有專業判斷餘地，易言之，行政法院就涉及專業判斷之行政處分，僅得就行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊、是否有違一般公認之價值判斷標準、是否違反法定之正當程序、作成判斷之組織是否合法且有判斷之權限、是否違反不當連結之禁止及是否違反相關法治國家應遵守之原理原則（如平等原則、公益原則）等事項為審查，不得替代行政機關為決定（司法院釋字第382號、第462號、第553號解釋理由及最高行政法院100年度判字第1904號判決意旨參照），合先敘明。
四、審諸系爭申復決議稱，國軍聘雇人員休請假規定及勞工請假規則，均未有聘雇人員請假應有代理人之相關規定，國防部○○司令部（下稱○○部）編制內聘雇人員休（請）假依上開規定及請假規則施休，雖未明定職務代理人，單位主官得以勞資協商方式達成共識，訪據A女及單位相關人員陳述，請假規定並無規範請假要有職務代理人，惟訴願人仍持續要求A女請假應找代理人；訴願人亦承認確實曾有在准假前詢問（而非准假後才提醒），致A女因而取消請假。A女其請假本不需要有代理人或者以代理人同意為前提，原有工作契約上沒有之規範，也需要透過勞資雙方協商均同意後才可實施，訴願人單以命令角度要求A女請假應與軍職人員相同作法（要有代理人），管理的方式以及塑造之職場氛圍，導致A女請生理假須作出規定以外之程序，屬於增加法律和國軍規定所無之負擔，訴願人對性別相互尊重之認知有所偏差，要求A女請（生理）假須告知代理人，其行為應屬造成敵意性、冒犯性工作環境之敵意環境性騷擾態樣，而決議性騷擾成立。
五、惟查，縱A女與原處分機關之工作契約未規範請假需有代理人，然依空令部聘雇人員工作規則第62條附件19聘雇人員請假單表格，已訂有職務代理人欄位，另聘雇人員管理規定第16點第5款規定附件6之1至附件6之2之附記一均規定：「本契約未約定之權利義務事宜，概依聘雇人員管理規定及工作規則辦理。」，又○○部110年9月10日召開本案申復會時亦有外聘委員表示，如果「訴願人採取的生理假管制措施是合法的，那其實是沒有性騷擾的問題，訴願人是在貫徹管理者的權限及職務」，另一部內法制女性委員表示，「如果訴願人的作法是符合規定，縱使A女是聘雇人員，那也沒話說」，而經查按台北市政府100年2月22日府勞資字第341100號函同意備查之○○部聘雇人員工作規則第62條本文規定附件19聘雇人員請假單表格，已明確規定所屬聘雇人員請假應請職務代理人簽級職姓名。空軍休（請）假管理系統，亦設定休（請）假應填列職務代理人欄位，故請假系統填列代理人並知會之，乃是職務順利進行之必要管理措施，不論是休（請）任何之假別都是在踐行代理人之程序，不應請生理假而有不同。又聘雇人員管理規定第16 點附件6之1及附件6之2附記一均規定：「本勞動契約書甲聯由聘雇單位執存，乙聯由受聘雇人執存；本契約未約定之權利義務事宜，概依聘雇人員管理規定及工作規則辦理。」是○○部所屬聘雇人員休（請）假確實須有職務代理人，自應先知會該職務代理人，此部分之法令認定及適用，○○○部110年○月○日召開之申復會與會委員會中討論結果，顯未符實情。是訴願人即使要求A女請假前應告知職務代理人，亦屬貫徹管理者的權限及職務，符合○○部聘雇人員工作規則第 62條附件19之規定，並非加諸A女請生理假之非必要程序或不利措施。至原處分機關若認請休生理假需點選代理人致有缺憾及不妥，酌情衡量修改空軍休（請）假管理系統免經代理人之程序，併此指明。
六、綜上，申復決議所稱國軍聘雇人員休（請）假規定及勞工請假規則均未有聘雇人員請假應有代理人之相關規定，以及訴願人以命令角度要求A女請假應與軍職人員相同作法（要有代理人），管理的方式以及塑造之職場氛圍，增加法律和國軍規定所無之負擔及以A女個人認知、主觀感受等情，顯屬率斷，認定訴願人之行為構成性平法第12條所規定之「性騷擾」，亦有違一般公認之價值判斷標準，爰將申復決議撤銷，由原處分機關於收受決定書之次日起2個月，另為適法之處分。
七、據上論結，本件訴願為有理由，爰依訴願法第81條第1項本文及第2項決定如主文。
訴願審議會主任委員 沈 世 偉
委員 王 萱 琳
委員 李 素 華
委員 林 倖 如
委員 周 佳 宥
委員 洪 文 玲
委員 洪 甲 乙
委員 張 培 璵
委員 曾 淑 瑜
委員 劉 倩 妏
委員 鍾 秉 正
中 華 民 國 111 年 1 月 20 日
部 長 邱 國 正
依訴願法第90條規定，如不服本決定，得於收受決定書之次日起2個月內向臺北高等行政法院（臺北市士林區福國路101號）提起行政訴訟。
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